El 17/11/2020, el Senado de la Nación aprobó un proyecto de ley que modifica la Ley N.º 27.422, Ley de Defensa a la Competencia, aprobada hace poco más de dos años.[1]

Debajo, resumimos los principales cambios que promueve el proyecto de ley con media sanción a la Ley de Defensa a la Competencia:

  • A 90 días de la publicación de la ley, entra en vigencia el control previo de fusiones (no a un año de conformada la nueva agencia como dice actualmente la ley).
  • Nueva condición en el cálculo de volumen de negocio para notificar. A las participaciones de control directo se le suman las participaciones de control indirecto (en artículo 2 proyecto que modifica el artículo 9 de la ley vigente). Contabilizar empresas que directa o indirectamente sean controladas por las partes participantes de la operación implica que se llega más rápido al volumen de negocio para notificar aumentando el número de operaciones que deberán requerir el permiso de la autoridad de competencia.
  • «Joint ventures» y asociaciones estratégicas deben pasar por control de fusiones.
  • La autoridad de competencia pasa a depender de la Secretaría de Comercio, y no del Poder Ejecutivo.
  • Las autoridades de la ANDC serán decretadas por el Poder Ejecutivo, pero todavía requerirán aprobación del Senado para ser permanentes (en caso de no contar con aprobación del Senado, serán “en comisión” replicando el sistema del BCRA).

  • Permite a las empresas ofrecer proactivamente «remedios», incluso antes de que se defina que una operación pueda afectar la competencia.
  • Clemencia: si la causa ya está iniciada en el fuero penal, no se puede eximir de consecuencias penales a los que aporten información.
  • La ANDC no puede autorizar o auspiciar acuerdos entre competidores.
  • Se suspenden los plazos de la ANDC cuando pide opinión a los entes reguladores en operaciones que involucren mercados regulados.
  • Se le pedirá a la AFIP que se expida sobre la situación impositiva de los candidatos a autoridades de la ANDC.
  • «Expertos en el tema» podrán opinar sobre los candidatos designados para cubrir cargos en la ANDC.
  • Las autoridades pueden ser reelectas en bloque, ya no se le exige escalonamiento al recambio de las mismas.

Las modificaciones de la Ley de Defensa de Competencia tienen tres impactos muy importantes: control ex ante de fusiones y el tiempo de las mismas, baja de umbrales de operaciones a notificar y pérdida de independencia de las autoridades de competencia.

El primer gran cambio que prevé esta normativa es la entrada en funcionamiento del control previo (ex ante de fusiones) a noventa días de aprobación de la misma. A diferencia del control ex post que rige actualmente en la Argentina, ninguna fusión podrá concretarse sin antes contar con la autorización de la autoridad de competencia. Actualmente, y hasta un año después de conformarse la nueva autoridad de competencia, la ANDC, uno notificaba la operación luego de concretarse la transacción y podía comenzarse el traspaso del control de la firma.

El pase de un control ex post a un control ex ante de fusiones pone especial foco en los tiempos que tiene la autoridad de competencia para decidir sobre las operaciones, dado que la actividad económica se frena hasta tanto la autoridad avale la fusión o adquisición. En el pasado, la CNDC tardaba años en definir sobre una operación (ver gráfico debajo), pero en los hechos era irrelevante (salvo en algunos casos en particular), ya que la operación estaba concretada y el nuevo dueño tenía el control de la firma fusionada y comenzaba a operar. En la actualidad, la autoridad de competencia no parece preparada para ofrecer una respuesta con celeridad, lejos de los 45 días que propone la Ley N.º 27.422 (art. 14).

Duración de los trámites de evaluación de F&A

Fuente: Cardinale, J. Petrecolla, D. Romero, C. 20 años de control de fusiones y adquisiciones en Argentina (1999-2019): Indicadores de desempeño. Ensayos de Política Económica. 2020, 3(2).

La Comisión ha desarrollado un entrenamiento muy específico para detener el “reloj” de las causas y poder demorarse indefinidamente, y la modificación propuesta propone habilitar una de esas herramientas adicionales (las demoras en los informes de los entes regulatorios no contabilizan al plazo que tiene la ANDC para decidir).

El segundo punto relevante, es que ahora se comenzará a contabilizar las participaciones directas e indirectas de las empresas involucradas en una fusión o adquisición, poniendo aún más énfasis en la propiedad de empresas indirectas. Esto implica que muchas más empresas alcanzarán el umbral de 100.000.000 de unidades móviles, aumentando el número total de operaciones que deberán ser autorizadas por la ANDC, particularmente en detrimento de los tiempos de resolución de las mismas.

En tercer lugar, se modifica el proceso de selección de autoridades de las ANDC, pasando de un concurso público al nombramiento por parte del ejecutivo. Igualmente, se mantiene que las designaciones de las autoridades son “en comisión” hasta que las apruebe el Senado de la Nación. En último lugar, se retira que la renovación de las autoridades sea escalonada, y se habilita a que sea en bloque. El año pasado ya se había realizado un concurso público transparente y competitivo para definir las nuevas autoridades de la ANDC[2], sin embargo, dicho proceso fue revocado por cuestionamientos con poca o nula sustancia.[3]

Parecería indicar que la política de competencia quedará subordinada a la política, de la misma forma que la política monetaria parece estarlo en la Argentina, dado que se designan a todas las autoridades del BCRA “en comisión”, donde son fácilmente removibles por el Poder Ejecutivo.

[1] Ver Comunicado de prensa (link) del Senado de la Nación y el proyecto de Ley (link) aprobado en el Senado.

[2] Para más información sobre el concurso realizado:  https://www.argentina.gob.ar/jefatura/gestion-y-empleo-publico/consursar/convocatoria-abierta-autoridad-nacional-de-la-competencia

[3] El concurso fue revocado por la resolución RESOL-2020-527-APN-MDP: https://www.boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/primera/235800/20201006